21世紀經濟報道見習記者 鐘雨欣 北京報道

近日，國家市場監(jiān)督管理總局公布了6部反壟斷法配套法規(guī)征求意見稿及起草說明，其中包括《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》。

為了預防和制止壟斷協(xié)議，進一步貫徹落實新《反壟斷法》，市場監(jiān)管總局對《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》進行修訂，形成草案。本次修訂內容主要包括哪些方面？存在哪些亮點？

擬規(guī)定不得利用數(shù)據(jù)和算法從事壟斷行為

本次主要修訂內容包括擬新增數(shù)字經濟手段構成達成壟斷協(xié)議的行為方式，更好適應數(shù)字經濟背景下的反壟斷監(jiān)管需要，規(guī)范相關競爭行為，促進經濟健康發(fā)展。 

根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。協(xié)議或者決定可以是書面、口頭、算法等形式。其他協(xié)同行為是指經營者之間雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實質上存在協(xié)調一致的行為。經營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本規(guī)定的壟斷行為。

平臺經濟是目前反壟斷執(zhí)法的重點領域，新《反壟斷法》進一步明確了反壟斷相關制度在平臺經濟領域的具體適用規(guī)則。在此背景下，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》也做出了相應調整。中倫律師事務所合伙人趙剛律師表示，“平臺經濟領域會涉及到平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法等等，可能會存在算法黑箱問題，具有人工干預的可能性。《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬對此作出回應，明確執(zhí)法重點。”

此外，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬新增關于橫向壟斷協(xié)議“具有競爭關系的經營者”的定義，包括實際的競爭者和潛在的競爭者。實際的競爭者是指活躍于同一相關市場進行競爭的經營者。潛在的競爭者是指具備在一定時期內進入相關市場競爭的計劃和可行性的經營者。

關于明確橫向壟斷協(xié)議“具有競爭關系的經營者”的定義，趙剛表示，“以平臺經濟領域為例，相關頭部企業(yè)擁有大量人力、物力、財力，能夠通過并購或其它合作交易方式非常快速地進入某個行業(yè)賽道或做好布局準備，明確實際和潛在的競爭者均可能成為橫向壟斷協(xié)議的主體是相對比較合理的。在反不正當競爭法司法和執(zhí)法實踐中也對競爭關系作出了從寬解釋。”

近年來，平臺經濟領域的反壟斷問題備受關注。南開大學競爭法研究中心主任、法學院教授，中國新一代人工智能發(fā)展戰(zhàn)略研究院特約研究員陳兵在此前采訪中表示，反壟斷法除卻關注平臺經濟，其更致力于建立公平有序的市場競爭環(huán)境，樹立市場化法治化的原則，強化競爭政策基礎地位。

擬明確“組織”和“實質性幫助”的認定標準

新《反壟斷法》第十九條規(guī)定“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經營者達成壟斷協(xié)議提供實質性幫助”引起廣泛關注。

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬新增組織和幫助達成壟斷協(xié)議的經營者法律責任，明確“組織”和“實質性幫助”的認定標準，細化相關違法情形，為執(zhí)法機構精準執(zhí)法和經營者依法合規(guī)奠定基礎。

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》提到，“組織”包含兩種情形，一是經營者雖不屬于壟斷協(xié)議的協(xié)議方，但在壟斷協(xié)議達成或者實施過程中，對協(xié)議的主體范圍、主要內容、履行條件等具有決定性或者主導作用；二是經營者與多個交易相對人簽訂協(xié)議，故意使具有競爭關系的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯(lián)絡或者信息交流，達成本規(guī)定第八條至第十二條壟斷協(xié)議的。實質性幫助是指經營者雖未從事前款規(guī)定的組織行為，但對壟斷協(xié)議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關系并且作用顯著的行為。

趙剛認為，“組織行為主要體現(xiàn)的是企業(yè)的主導性作用，而有的企業(yè)雖然沒有積極主導，但其提供的支持和幫助對于橫向卡特爾產生排除限制競爭后果的作用是有直接或顯著關系的。明確這兩項標準能夠與國際通行規(guī)則有效銜接，對執(zhí)法部門而言也會有更清晰的判斷依據(jù)。”

2021年2月發(fā)布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》率先規(guī)定了平臺經濟領域的軸輻協(xié)議：“具有競爭關系的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系,或者由平臺經營者組織、協(xié)調，達成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。分析該協(xié)議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規(guī)制的壟斷協(xié)議，可以考慮具有競爭關系的平臺內經營者之間是否利用技術手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式，達成、實施壟斷協(xié)議，排除、限制相關市場競爭。”

在平臺經濟領域，算法、大數(shù)據(jù)、平臺規(guī)則等引發(fā)的共謀是反壟斷關注的重點之一。“軸輻協(xié)議”是一種特殊的橫、縱協(xié)議混合體，關于如何定性和處理“軸輻合謀”也存在一定爭議。

在著名的“蘋果電子書”案中，蘋果與出版商簽訂“最惠國”條款，出版商必須保證其享有和其他電子書零售商同等的最低價格待遇，促成電子書銷售模式由批發(fā)模式向代理模式轉變，并提升了銷售價格，法院認定蘋果和出版商之間的軸輻合謀成立，蘋果被處以4.5億美元的罰款。

趙剛認為，軸輻協(xié)議的判定關鍵在于經營者之間是否形成橫向共謀。“具有高市場份額或較強市場力量的傳統(tǒng)企業(yè)在管理經銷商過程中需要重點關注實踐中的軸輻協(xié)議風險。互聯(lián)網平臺企業(yè)應重點關注與平臺內不同入駐商家合作過程中的軸輻協(xié)議風險，平臺可能與入駐商家分別簽訂較為一致的合作協(xié)議，這本質上是一種縱向關系。但有時候，比如特定的平臺活動期間，有可能會利用有關協(xié)議條款，組織或促成不同品牌入駐商家在平臺內形成針對特定行為的橫向合謀。”

壟斷協(xié)議新增“安全港”制度

新《反壟斷法》將安全港規(guī)則限定適用于縱向壟斷協(xié)議，對經營者與交易相對人達成的壟斷協(xié)議，經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準，并符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件的，不予禁止。

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬進一步明確具體標準和程序，為經營者提供更加確定性的合規(guī)指引，更好提升市場預期。

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》提到，經營者與交易相對人之間達成協(xié)議，經營者能夠證明符合下列條件，不予禁止：一是經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低于15%，國務院反壟斷執(zhí)法機構另有規(guī)定的從其規(guī)定；二是無相反證據(jù)證明其排除、限制競爭。

大成律師事務所高級合伙人鄧志松在此前采訪中表示，“安全港規(guī)則屬于一種經驗法則，如果根據(jù)大量經驗，市場份額低于一定標準的企業(yè)之間的橫向或縱向壟斷協(xié)議不會產生明顯的反競爭效果，那么可以通過安全港規(guī)則給予其豁免，由此避免執(zhí)法機構和企業(yè)進行復雜、成本高昂的反壟斷法律、經濟學和行業(yè)分析，也為中小企業(yè)發(fā)展提供更大、更靈活的空間。”

從企業(yè)的角度，鄧志松認為，在縱向壟斷協(xié)議方面提供安全港規(guī)則，確實能為企業(yè)購銷活動提供更大的施展空間，并且能夠提高法律確定性。

值得注意的是，安全港制度可能實質降低中小企業(yè)面臨的縱向壟斷協(xié)議風險，但在橫向壟斷協(xié)議下，即使企業(yè)市場份額較低也無法豁免。

“橫向壟斷協(xié)議的壟斷效果相對更明顯，危害也更嚴重。縱向壟斷協(xié)議在實務和理論屆都存在一定爭議，更適用于用合理性原則去分析。”北京知識產權法研究會競爭法專業(yè)委員會副主任魏士廩在采訪中表示，“‘安全港’規(guī)則細化后，對于涉及到上下游關系的企業(yè)來說，有了更清晰的標準作指引，合規(guī)成本其實更可控了。”

此外，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬新增經營者對所達成的縱向價格協(xié)議進行抗辯的權利；進一步規(guī)范中止調查程序、細化寬大申請和認定程序、理順豁免認定程序、增加約談制度等；對照新《反壟斷法》相應調整相關違法情形下的法律責任；新增反壟斷執(zhí)法機構工作人員違法情形的處理等規(guī)定。

近期，反壟斷法配套文件密集向公眾征集意見，反壟斷監(jiān)管進一步細化。“新《反壟斷法》及未來相關的配套法規(guī)有利于執(zhí)法部門理清執(zhí)法的原則、尺度和標準，同時又具備了一定的靈活性，對接下來反壟斷領域的執(zhí)法實踐有正向積極的影響。”趙剛在采訪中表示。